[3]然而到了1979年，国家的法律监督机关这一高度概括、凝练的术语被置于新法总则第1条之中（具体职权则在其他条文中予以规定），这就必然要求我们去思考检察院这一重要国家机关的属性、以及与其他国家机关的关系，这对于如何理解其内部架构、具体职权、工作方式等问题，有重大影响。

其次，就围绕相应合作关系的功能性管制而言，可考虑基于个殊化[42]的功能模式，来分别厘清协作型管制、替代型管制和补充型管制的基本面向。[47]唐清利：《社会信用体系建设中的自律异化与合作治理》，《中国法学》2012年第5期。

[34]周志忍、蒋敏娟：《中国政府跨部门协同机制探析——一个叙事与诊断框架》，《公共行政评论》2013年第1期。然而该类社会交往系统往往会面临合作资源、合作成本与合法性权威[39]方面的合作困境。威权体制下的权力管制应以相关政府部门为预设权威，并在相应公共事务治理进程中充分发挥其核心引领作用。由于所涉多元主体配置的经济、人力及社会资源，在不同类型、不同面向与不同量级方面存在较大差异，则实现资源整合所面临的均等化压力与相关运行成本、衍生成本乃至组织成本皆易随之而倍增，应有的合法性权威亦伴随多元化、多向化利益的冲突与交织而趋于淡化甚至是缺失。最终通过必要的政策整合、方式检视与规则调适，来厘清合作规制范式下的跨部门协作进路，以确立资源共享化、权力互通互联化之动态公共事务治理组织架构。

则应凸显跨区域不同政府部门在新区域主义[52]的指引下，摒弃地方利益化、部门利益化、等级利益化之歧见，更多地基于整体利益观、系统利益观和包容利益观的考量，鼓励所涉非政府部门主体积极介入，尝试探究开放型、网格化的有机区域协同规制结构之共生化、全局性问题治理结果效应。[11]王佃利、杨妮：《跨域治理在区域发展中的适用性及局限》，《南开学报（哲学社会科学版）》2014年第2期。例如著名的United States v. Lopez案所涉及的《校区禁枪法》禁止任何人在校园及其周边1000英尺的范围内故意持有枪支，一名学生因将枪支带进校园而受到指控，他起诉称这项法律超越了国会管制州际贸易的权限范围。

从规范上看，《立法法》99条的确回避了法律违宪的可能。[41]它也有比较法上的依据，例如不少国家都禁止四亲等以内的旁系血亲结婚，[42]这正相当于我国禁止三代以内旁系血亲结婚。从宏观角度看，对此问题的讨论宜从立法的一般原理说起。这里另举一个例子来说明适用违宪与字面违宪的区分。

[18]所谓内在，是指一夫一妻是婚姻的必然属性，婚姻自由是一夫一妻制原则之下的自由。（二）深藏于个案事实之下的适用违宪 可以看出，这个案件所涉及的法条在通常情形下均符合宪法，但它却在适用于特殊个案时不能达到合宪的结果。

因此，即便将来建立集中式的合宪性审查机制，仍应对法院的合宪性解释留有余地，因为它才更适宜于去处理适用违宪的问题。宪法既以保护公民基本权利为己任，则这种保护就不应以多寡为前提——宪法不允许法律在普遍的范围内过度干涉公民的基本权利，宪法同样不会听任个别公民的正当利益被法律排除于保护之外。不过，字面违宪的要害就在于它是一个普遍性的立法缺陷问题，由司法机关通过合宪性解释的方法予以补救，似乎有侵夺和干扰合宪性审查机关正常职能的嫌疑。[30]立法无非是立法者对某种生活事实确定法效果的过程，只不过立法者需要在普遍性事实的基础上确立法效果，而法律的适用只是对个案事实确定法律后果。

本文即着眼于此，拟从具体的实例来讨论法律违宪的基本类型，并在此基础上分析对不同类型的违宪是否需要在合宪性控制机制上预作处理，以期能促进我国合宪性审查机制的有效运作。摘要:  违宪有着不同的类型，可区分为法律的字面违宪和适用违宪。[1]对于全国人大所制定的基本法律而言，由于全国人大是最高国家权力机关，在制度层面没有任何机构有权力去审查基本法律是否存在违宪。我国《婚姻法》7条禁止三代以内的旁系亲属结婚，实践中曾发生表兄妹为结婚而接受绝育手术，但依然被拒绝结婚登记的案例。

[32]参见注[31]，第5—6页。二是沈某与宋某的后婚竟然持续了40年之久，直至宋某去世。

例如当立法存在漏洞，而径直适用可能导致立法适用违宪的情形下，法院会转换法条的文义来避开适用违宪的结果。[39]参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第161页。

[26]因此，并不是只有达到大规模、普遍的程度才叫违宪，如果法律在特定个案构成对当事人基本权利的侵害，这也属于违宪，也即适用违宪。在宪法理论上，人们把这种体现在法条的字面之上，而无需通过具体个案即可认定的违宪，称为法律的字面违宪（unconstitutional on its face）。本案中的重婚，其特点有二：一是沈某对这个后婚属于善意，她与宋某的后婚也补办了结婚证，沈某对此有着正当的信赖。例如对于我国《刑法》有关聚众淫乱罪的规范，有学者曾论证应当通过合宪性解释的方式，将其限定于公开实施的聚众淫乱，而将秘密实施的聚众淫乱排除在犯罪之外。[29]这里没有必要复述域外学者对此的讨论。[63]本文即尝试从我国立法上的实例出发，对违宪概念进行初步的类型化分析，讨论了字面违宪与适用违宪的概念及其区分。

除此之外，它的不适当还直接体现在法条的字面之上。[45]但这个标准过于严苛而不实用，遭到了很多学者的反对，美国最高法院在后续的案件中也没有严守这个标准。

[59]2016年最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》规定裁判文书不得引用宪法……但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。[3]胡锦光：我国违宪审查的方式与处理初探，《法律学习与研究》1987年第3期，第13页。

在此种情形下，宋某与沈某虽以夫妻名义长期共同生活，且后来又补办了结婚登记手续，但仍构成重婚，遂判决其婚姻无效。[38]许多地方、部门都提出，旁系血亲间结婚生的孩子，常有某些先天性缺陷，现在推行计划生育，孩子少了，更应讲究人口质量，要求在婚姻法中明确规定禁止近亲通婚。

此外，以上论断将法律违宪的性质拔高到人民出场的程度，也妨碍了对违宪问题的学术研究，亦不利于合宪性审查体制的完善和具体操作。宪法第5条明定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，这就在规范层面预设了法律存在违宪的可能，否则《宪法》5条将法律写入就是多余。对此的讨论，参见注[9]，翟国强书，第209—211页。[4]参见朱宁宁：全国人大常委会已开始对合宪性审查相关问题进行研究部署维护宪法权威合宪性审查如何破局，载《法制日报》2018年1月16日。

武新宇：关于《中华人民共和国婚姻法（修改草案）》和《中华人民共和国国籍法（草案）》的说明，《新华月报》1980年第9期，第26页。例如前述《著作权法》33条本处于字面违宪与适用违宪的模糊地带，但北京市海淀区法院在裁判中使用合宪性解释方法，将作品区分为适于转载的作品与不适于转载的作品，认为并非所有在报纸、杂志上发表过的作品都适合于报刊转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律允许的范围之内，否则不利于对著作权的保护，从而补救了法律的这个缺陷。

[38]从普遍意义上说，此禁婚手段与立法目的之间有着相当多的事实支持：一是就婚姻与生育的关系而言，结婚后不生育子女的夫妻要比结婚后生育子女的夫妻少得多。这种不确定性表现在，只有当有关法条适用于特殊个案时，人们才能发现它在宪法上的缺陷。

[24][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第88—89页。或许有人会质疑，认为这种所谓的适用违宪都发生在少数，甚至极个别的特殊案件中，具有法律漏洞的属性，对此是否有必要套上违宪的大帽子？这里从两个方面讨论一下适用违宪概念的必要性。

从理论上说，宪法对立法的控制并非以合宪性审查之正式制度的存在为绝对前提，合宪性控制的方式也并非只有合宪性审查这一种。按照《立法法》99条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。但从法条的字面上看，《土地管理法》45条只禁止前者，而没有禁止后者，难谓符合《宪法》9条和第 10 条的宗旨，存在违宪疑虑。当事人提出的适用违宪之诉被称为as-applied challenge，美国宪法学界多以as-applied challenge指称适用违宪。

（一）合宪性审查机关进行合宪性解释的界限 从理论上说，合宪性审查机关无论对字面违宪还是适用违宪均可进行合宪性解释，[52]不过从功能适当分配的角度看，合宪性审查机关的合宪性解释不宜扩及法律的适用违宪。[62]这也属于对普遍性立法问题的补救，其责任之重，也非我国普通法院在个案裁判中所能承受。

[41]近亲婚配中所生子女，先天畸形及死产的概率比一般群体高3～4倍。[27]有的学者则主张字面违宪不过是适用违宪的副产品。

从事实角度而言，非法占用土地的方式多种多样，很多占用方式在破坏程度上都要比修建住宅严重，例如一个篮球场的占地面积往往要多于修建住宅的占地面积。结语 类型化在法律分析上具有十分重要的意义。

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